Estado plurinacional: autonomía indígena en la nueva Constitución

El derecho a la autonomía territorial, un sistema jurídico especial y el temor a las reivindicaciones territoriales indígenas, han sido tema de controversia. En este reportaje, tres abogados exponen sus apreciaciones: Vladimir Riesco, Francisco Orrego y Salvador Millaleo.

El derecho a la autonomía territorial, un sistema jurídico especial y el temor a las reivindicaciones territoriales indígenas, han sido tema de controversia. En este reportaje, tres abogados exponen sus apreciaciones: Vladimir Riesco, Francisco Orrego y Salvador Millaleo.

Por Mario Guarda

La propuesta constitucional que será sometida a plebiscito este próximo 4 de septiembre, marcando un hito en la historia de Chile, reconoce “la coexistencia de diversos pueblos y naciones indígenas, una propuesta totalmente diferente a la actual Carta Magna y que apunta a la plurinacionalidad. 

Artículo 5
1. Chile reconoce la coexistencia de diversos pueblos y naciones en el marco de la unidad del Estado.
2. Son pueblos y naciones indígenas preexistentes los Mapuche, Aymara, Rapanui, Lickanantay, Quechua, Colla, Diaguita, Chango, Kawésqar, Yagán, Selk'nam y otros que puedan ser reconocidos en la forma que establezca la ley.
3. Es deber del Estado respetar, promover, proteger y garantizar el ejercicio de la libre determinación, los derechos colectivos e individuales de los cuales son titulares y su efectiva participación en el ejercicio y distribución del poder, incorporando su representación política en órganos de elección popular a nivel comunal, regional y nacional, así como en la estructura del Estado, sus órganos e instituciones.

Este artículo va en consonancia con lo estipulado desde el primer articulado del texto, que declara el carácter de “plurinacional” del Estado de Chile, creando además dos nuevas figuras: los sistemas jurídicos y las autonomías territoriales para pueblos o naciones indígenas.

Artículo 1
1. Chile es un Estado social y democrático de derecho. Es plurinacional, intercultural, regional y ecológico.

Dicha propuesta ha generado acalorados debates sobre los alcances de esta posible nueva normativa constitucional. En este reportaje, tres abogados exponen sus miradas desde veredas distintas.

Sistemas jurídicos

Según el texto constitucional, los pueblos y naciones indígenas tienen derecho al pleno ejercicio de sus derechos colectivos e individuales, dando paso a nuevas formas de justicia.

Artículo 34
Los pueblos y naciones indígenas y sus integrantes, en virtud de su libre determinación, tienen derecho al pleno ejercicio de sus derechos colectivos e individuales. En especial, tienen derecho a la autonomía; al autogobierno; a su propia cultura; a la identidad y cosmovisión; al patrimonio; a la lengua; al reconocimiento y protección de sus tierras, territorios y recursos, en su dimensión material e inmaterial y al especial vinculo que mantienen con estos; a la cooperación e integración; al reconocimiento de sus instituciones, jurisdicciones y autoridades, propias o tradicionales; y a participar plenamente, si así́ lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.

En esa línea, en el Artículo 309.1, se reconocen “los sistemas jurídicos de los pueblos y naciones indígenas”.

Artículo 309
1. El Estado reconoce los sistemas jurídicos de los pueblos y naciones indígenas, los que en virtud de su derecho a la libre determinación coexisten coordinados en un plano de igualdad con el Sistema Nacional de Justicia. Estos deberán respetar los derechos fundamentales que establecen esta Constitución y los tratados e instrumentos internacionales sobre derechos humanos de los que Chile es parte.
2. La ley determinará los mecanismos de coordinación, de cooperación y de resolución de conflictos de competencia entre los sistemas jurídicos indígenas y las entidades estatales.

“Tenemos ahora un cambio radical, que es la existencia de un Sistema Nacional de Justicia que va a convivir en un plano de igualdad y coordinación con los sistemas de justicia que tengan las 11 naciones de pueblos indígenas reconocidos por nuestro país”, opina Francisco Orrego, abogado del Instituto Libertad y Desarrollo, y asesor de la bancada de Vamos por Chile en la Convención Constitucional.

“Estos tribunales van a tener que fallar conforme a la costumbre, a las tradiciones, a los protocolos, a los sistemas normativos de los pueblos indígenas, incluyendo los tratados internacionales e instrumentos sobre Derechos Humanos y sumándole dentro de los criterios para poder fallar; la cultura y derecho propio”, agrega en conversación con Grupo DiarioSur.

Orrego considera que esto “implica una desigualdad ante la ley”, debido a que los tribunales van a fallar de forma distinta “según el derecho propio y el sistema normativo de cada uno de los pueblos indígenas”.

Alcances de la jurisdicción

El Artículo 329, establece que “la Corte Suprema conocerá y resolverá las impugnaciones deducidas en contra de las decisiones de la jurisdicción indígena, lo hará en sala especializada y asistida por una consejería técnica integrada por expertos en su cultura y derecho propio, en la forma que establezca la ley”.

Ante esto, Orrego insiste en que la Corte Suprema “está mandatada a respetar los principios que le fija el mismo texto constitucional”.

“Tiene que respetar si o si, no le puede hacer el quite, a los cinco criterios que te digo yo: costumbres, tradiciones, protocolos, sistemas normativos, cultura y derecho propio” de los pueblos y naciones indígenas, enfatiza.

Por su parte, el abogado Vladimir Riesco, docente de la Universidad Austral y ex candidato a convencional constituyente por la lista Apruebo Dignidad, hace una síntesis con su interpretación del articulado. 

“En el caso de juzgarse a personas miembros de pueblos originarios se deben considerar algunos elementos propios de su cultura que tengan relevancia o aspectos jurídicos”, explica a Grupo DiarioSur.

El abogado agrega que eso actualmente “ya existe en la legislación, en los convenios internacionales, entonces viene a reconocerse”.

¿Igualdad?

Sin embargo, Riesco concuerda con Orrego en un punto fundamental respecto a la creación de un sistema jurídico paralelo para los pueblos y naciones indígenas.

“Creo que no debió haberse planteado de esa forma, porque una cuestión básica para establecer principios de igualdad es que todas las personas que habitan un territorio sean juzgados por un solo sistema jurídico, por un solo sistema judicial”, declara.

Apunta a que este articulado debiera ser reformado y apela a la facultad entregada a la Corte Suprema para “ejercer control”, sobre los sistemas jurídicos autónomos de los pueblos indígenas.

“Siempre van a estar sujetos al control jurisdiccional de la Corte Suprema, o sea el espíritu de la Convención busca mantener un sistema jurídico único, que reconozca ciertas autonomías de entidades o diversidades de expresión jurídica de los pueblos originarios”, argumenta.

Otra posición asume el abogado Salvador Millaleo, licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile donde es docente.

Millaleo indica que la redacción de este punto en la propuesta constitucional fue “demasiado amplia”, situación que ha generado interpretaciones que “pueden ser mal intencionadas”, asegura a Grupo DiarioSur.

“Solo se refieren a temas que son relevantes para la vida comunitaria de los pueblos indígenas, y no para la generalidad de los temas, entonces no se trata de una justicia paralela, más bien una justicia especial con márgenes bien acotados”, asevera.

Territorios autónomos

La propuesta constitucional define la autonomía territorial indígena, indicando que a los pueblos y naciones indígenas se les reconoce entidades territoriales con personalidad jurídica y patrimonio propio donde “ejercen derechos de autonomía en coordinación con las demás entidades territoriales”.

Artículo 234
1. La autonomía territorial indígena es la entidad territorial dotada de personalidad jurídica de derecho público y patrimonio propio, donde los pueblos y naciones indígenas ejercen derechos de autonomía en
coordinación con las demás entidades territoriales. Es deber del Estado reconocer, promover y garantizar las autonomías territoriales indígenas para el cumplimiento de sus fines.
2. La ley, mediante un proceso de participación y consulta previa, creará un procedimiento oportuno, eficiente y transparente para la constitución de las autonomías territoriales indígenas. Dicho procedimiento deberá iniciarse a requerimiento de los pueblos y naciones indígenas interesados, a través de sus autoridades representativas.

“Si ves la redacción del texto se asemeja mucho a una comuna autónoma (Artículo 201), es muy similar”, dice Vladimir Riesco, agregando que este punto “puede llevar a cruzar cosas”, y lo explica.

“¿Que va a pasar en aquellas comunas donde hay gran cantidad de comunidades indígenas?¿Se asimila una autonomía territorial indígena a un área de desarrollo indígena que es amplia, que cubre varias comunas o territorios amplios?”, cuestiona.

En ese sentido, el abogado Salvador Millaleo, dice que “la prestación de servicios locales, que es lo que hacen las comunas, los municipios, es algo que no va ser nunca competencia de las autonomías territoriales indígenas”.

“En ningún caso las autonomías territoriales pueden funcionar como gobiernos locales, ni regionales”, por tanto no habría un potencial conflicto en las definiciones de comunas autónomas y autonomías territoriales indígenas.

Millaleo reconoce que “hay una indeterminación en las competencias que tendrían las autonomías territoriales indígenas, pero se da una señal clara: que tendrán las competencias necesarias para el ejercicio de su autodeterminación”.

Eso significa que tendrán facultades para resolver asuntos que les son propios, según su interpretación.

“Pero el texto de la nueva Constitución no acotó, como debió haberlo hecho, el tema de las competencias”, sino que dejó casi todo a la ley que será creada posteriormente por el Parlamento, reconoce Millaleo.

Por su parte, Francisco Orrego apunta a que se establece a nivel constitucional el derecho de los pueblos indígenas a las tierras y sus territorios, lo  que implica un sistema de delimitación, demarcación y restitución de tierras como mecanismo preferente de reparación.

Restitución de tierras

Artículo 79
1. El Estado reconoce y garantiza, conforme con la Constitución, el derecho de los pueblos y naciones indígenas a sus tierras, territorios y recursos.
2. La propiedad de las tierras indígenas goza de especial protección. El Estado establecerá instrumentos jurídicos eficaces para su catastro, regularización, demarcación, titulación, reparación y restitución.
3. La restitución constituye un mecanismo preferente de reparación, de utilidad pública e interés general.
4. Conforme con la Constitución y la ley, los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a utilizar los recursos que tradicionalmente han usado u ocupado, que se encuentran en sus territorios y sean indispensables para su existencia colectiva.

Orrego destaca que “el mecanismo preferente que va a tener el Estado para enfrentar las demandas de los pueblos indígenas, va a ser la restitución territorial”.

El abogado grafica la situación citando los Títulos de Merced otorgados a comunidades Mapuche y reconocidos por el Estado, territorios entregados a fines del siglo XIX y principios del XX, que se concentran en las regiones del Biobío y La Araucanía, aunque incluye vastas zonas de Los Ríos y Los Lagos.

“Eso implica el territorio 10 veces de Santiago, unas 600.000 hectáreas, eso significa proceder a la restitución en comunas dónde hay 173.000 casas”, opina Orrego, a partir de los datos de un estudio publicado por el arquitecto Iván Poduje.

Este estudio es un análisis territorial hecho en base a información pública que posee Conadi, mapas censales y otras fuentes. 

“Estos títulos de Merced, un porcentaje importante de ellos está sobre áreas urbanas, sobre barrios completos de ciudades importantes”, dice el arquitecto Poduje a Grupo DiarioSur.

El estudio indica por ejemplo, que el 35% de los habitantes de La Araucanía vive en zonas que están dentro de un Título de Merced, por ejemplo la comuna de Padre Las Casas, tiene el 70% de su superficie sobre Títulos de Merced.

En los Ríos esa situación se evidencia principalmente en la zona de Panguipulli, donde gran parte de sus habitantes viven en zonas donde hay un título de merced. Así también algunos sectores alrededor del lago Ranco.

Responsabilidad del Estado

Sobre la razón que llevó a que amplios sectores urbanos terminaran construyéndose sobre estos terrenos indígenas, Poduje apunta a “un problema del Estado porque las ciudades crecen hacia donde el Estado dice con los planes reguladores”.

“Nosotros pensamos que es absolutamente inviable restituir las hectáreas que están en torno a las ciudades, a centros poblados, balnearios, es imposible, por lo tanto en esos casos si la restitución se pide va a tener que ser una compensación imagino, por el valor que calculamos costaría restituir esas tierras”, defiende.

En ese contexto, el abogado Francisco Orrego asegura que en la nueva Carta Fundamental las demandas territoriales indígenas serán respondidas por el Estado a través de distintos mecanismos jurídicos.

“Con esta norma particular no estamos hablando de expropiación”, aclara.

“Estoy pensando en que seguirán impulsando procesos de compra de tierras a través de Conadi, como lo vemos en la actualidad”, dice Orrego. “También podría ser compra de terrenos, podría ser entrega de terrenos de carácter fiscal”, agrega.

Aunque mira la posibilidad de expropiación. “Proceso donde tendría que haber una indemnización asociada al costo de esa expropiación”, afirma.

Limitaciones y delimitaciones

Salvador Millaleo analiza esta situación denunciada por Poduje y explica que “es una cuestión usual cuando pasa tiempo desde un proceso de colonización que arrebata tierras y después se produzcan desarrollos como la instalación de ciudades”.

Millaleo indica que es claro que la restitución de territorios no puede operar retrotrayendo la situación hasta antes del proceso de colonización, por tanto no se puede considerar que territorios urbanos sean devueltos a comunidades indígenas.

“Tiene que diseñarse un proceso que sea mejor y más efectivo que el que tiene la ley indígena ahora, pero donde van a quedar excluidas ciertas situaciones como los territorios urbanos”, explica el abogado.

Asimismo, precisa que este proceso debe ser ordenado, aplicado por organismos independientes y en un espacio de tiempo razonable, y con financiamiento. “Esa es la tarea que tienen los legisladores y el ejecutivo”, concluye.

Retomando el concepto de la autonomía territorial indígena, el abogado Vladimir Riesco expone que estará limitada en cuanto a que no podrá atentar contra la unidad territorial de Chile.

Artículo 3
Chile, en su diversidad geográfica, natural, histórica y cultural, forma un territorio único e indivisible.

“Debo dejar en claro que en reiteradas oportunidades se plantea que todos estos procesos autonómicos son funcionales y sólo son viables en la medida que garanticen o se entiendan dentro de la unidad territorial del país”, asegura.

En tanto el Artículo 187 precisa que no se permite la secesión territorial, es decir, que partes del territorio del Estado acaben convirtiéndose en nuevos Estados independientes.

Artículo 187
1. El Estado se organiza territorialmente en entidades territoriales autónomas y territorios especiales.
2. Son entidades territoriales autónomas las comunas autónomas, regiones autónomas y autonomías territoriales indígenas. Están dotadas de autonomía política, administrativa y financiera para la realización de sus fines e intereses. Tienen personalidad jurídica de derecho público, patrimonio propio y las potestades y competencias necesarias para gobernarse en atención al interés general de la república, de acuerdo con la Constitución y la ley, teniendo como límites los derechos humanos y de la naturaleza.
3. La creación, modificación, delimitación y supresión de las entidades territoriales deberá considerar criterios objetivos en función de antecedentes históricos, geográficos, sociales, culturales, ecosistémicos y económicos, garantizando la participación popular, democrática y vinculante de sus habitantes.
4. En ningún caso el ejercicio de la autonomía podrá atentar en contra del carácter único e indivisible del Estado de Chile ni permitirá la secesión territorial.

Por último, la propuesta de Carta Fundamental, en su vigesimoctava Disposición Transitoria establece que, de aprobarse la nueva Constitución, en el plazo de un año el Presidente de la República deberá convocar a una Comisión Territorial Indígena para resolver deberes constitucionales que les atañen, incluida la restitución de tierras.